La rilevanza della due diligence nelle acquisizioni societarie

L’ambito del M&A è uno dei settori più in crescita nell’ambito delle operazioni straordinarie in Italia, che vede coinvolte società di tutte le dimensioni. Proprio l’accelerazione che questo tipo di operazioni ha subito negli ultimi anni, induce a soffermarsi su un momento cardine e imprescindibile del procedimento di acquisizione, quello della due diligence. Dopo una prima analisi sulla struttura dell’operazione e sugli aspetti fattuali della due diligence, ci si concentrerà sulla fase precontrattuale, analizzando come questa si articoli nell’ambito delle acquisizioni. Si analizzerà in particolare l’art. 1337 cod. civ. e i vari doveri che da questo discendono in capo alle parti, specie in capo agli amministratori delle società coinvolte. Si guarderà quindi alla posizione del singolo socio alienante, domandandosi se questi abbia, o meno, un diritto alla due diligence, anche alla luce di un caso in cui questa fu negata. Ci si concentrerà poi ancora sul ruolo ricoperto dagli amministratori, in particolare sugli amministratori della società buyer al fine di mettere in luce come l’attività di due diligence sia oggi diventata, per questi, una attività sostanzialmente necessaria. Partendo dalla business judgment rule, si tratterà delle conseguenze di un suo mancato esperimento, anche alla luce della giurisprudenza. Realizzandosi l’operazione di acquisizione per mezzo della cessione delle partecipazioni, senza che il patrimonio sociale assuma rilevanza dal punto di vista giuridico, ci si interrogherà su come offrire tutela alla sostanza economica dell’operazione. Dopo una disamina dei rimedi previsti dal codice e di quelli elaborati dalla giurisprudenza, ci si soffermerà, data la loro inadeguatezza, su quelli elaborati dalla prassi. In quest’ultima prospettiva verranno analizzate le representations and warranties, elemento fondamentale del Sale and purchase agreement. Senza tralasciare le legal warranties, verranno trattate in particolare sulle business warranties, la loro funzione, il loro inquadramento nell’ordinamento italiano, nonché le conseguenze in caso di loro violazione. Infine, si guarderà al rapporto tra le dichiarazioni e garanzie e la due diligence.